El Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias que fijan los criterios que aplicará cuando el grueso de las demandas por la colocación de preferentes a minoristas llegue a su ámbito. El primero de ellos es que la prescripción de estos contratos no se produce a los cuatro años, como sostienen las entidades, algunos tribunales inferiores y numerosos abogados, sino a los 15; ahora bien, la aplicación de este plazo depende de cómo se hayan planteado las demandas, por lo que no todos los afectados se beneficiarán del mismo. El segundo es que el hecho de que las preferentes fueran perpetuas no anula su comercialización. Finalmente, el Alto Tribunal dicta que no se puede alegar desconocimiento en el caso de inversores con elevados patrimonios y otros productos de riesgo en sus carteras.
Las dos sentencias se refieren a la comercialización de preferentes de bancos extranjeros por BNP Paribas, y ambas tienen como ponente al magistrado Ignacio Sancho Gargallo; una de ellas falla en contra de la entidad francesa y la otra a favor. La primera basa su decisión favorable en favor de un cliente que invirtió 100.000 euros en preferentes del alemán IKB en el plazo de prescripción. Hasta ahora, se estimaba que este plazo era de cuatro años y así lo ratificó una sentencia de un juzgado de Barcelona en 2013, lo cual sembró la alarma entre los afectados por la mayor colocación de la historia –la de 3.000 millones de Caja Madrid de mayo de 2009–, ya que debían demandar antes de mayo del año pasado si querían evitar la prescripción.
Sin embargo, el Supremo desmonta esta creencia y eleva ese plazo al genérico de 15 años que establece el Código Civil. El argumento del Alto Tribunal es que, en el caso juzgado, no estamos ante una nulidad del contrato por vicio del consentimiento (error, dolo o falsedad), que es lo que prescribe a los cuatro años, sino de incumplimiento de contrato, algo que no está sujeto a ese plazo. ¿Y por qué es un incumplimiento? Porque BNP "se apartó de las instrucciones o indicaciones dadas por la demandante", ya que "invirtió el capital de la demandante en un producto que no encajaba con lo que ésta quería y había pedido", que era una inversión sin riesgos y a plazo fijo(cuatro años, según la informaron).
El logo de BNP Paribas en un edificio de París. (Reuters)El logo de BNP Paribas en un edificio de París. (Reuters)
Esta situación que describe la sentencia resulta claramente aplicable a muchos de los afectados por las preferentes de las cajas de ahorros rescatadas en España, puesto que normalmente no solicitaron comprar preferentes, sino un producto sin riesgo y con plazo de vencimiento; de hecho, en numerosas ocasiones se vendieron como alternativas más rentables a un depósito. La calificación de incumplimiento parte de que la clienta no era una inversora experta y su patrimonio no era elevado (100.000 euros), por lo que confió en el consejo del asesor de BNP.
Ahora bien, la clave está en que el abogado de esta afectada solicitó el incumplimiento, no la nulidad del contrato. Según reconoce la sentencia, si no se solicita la nulidad, no aplica el plazo de prescripción de la misma. En cambio, todos aquellos afectados cuyos abogados hayan solicitado la nulidad por vicio del consentimiento en la demanda sí están sujetos a este límite. En consecuencia, si demandaron una vez transcurridos cuatro años desde la compra de las preferentes, el Supremo no les dará la razón, de acuerdo con esta sentencia.
Tampoco son todo buenas noticias para los afectados. El Supremo tira de las orejas al abogado de BNP por no oponerse al incumplimiento: "El recurrente podría haber cuestionado si procedía la resolución del contrato, esto es, en la medida en que, siempre con un estricto respeto de los hechos acreditados en la instancia, pudiera apreciarse la infracción de las normas legales que regulan la resolución por incumplimiento y la jurisprudencia que las interpreta, pero no se ha hecho". Esto da una pista clara a todas las entidades para su defensa en estos casos: si el cliente pide incumplimiento, no deben argumentar que lo que se aplica es la nulidad, sino explicar por qué no es procedente estimar dicho incumplimiento.
El carácter perpetuo no anula la venta
En la otra sentencia, la que da la razón a BNP Paribas en un caso de preferentes de bancos islandeses, aparecen otros dos criterios muy relevantes para los casos de las preferentes españolas. Uno de ellos es que no se puede considerar el hecho de que las preferentes sean perpetuas como un motivo para la nulidad de su venta. "Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público", argumenta el Tribunal. 
El presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ, Carlos Lesmes. (EFE)El presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ, Carlos Lesmes. (EFE)
En este sentido, añade que "este régimen legalmente previsto para la emisión de participaciones preferentes, en el que destaca la perpetuidad, constituye una excepción a la reseñada prohibición jurisprudencial [prohibición genérica de celebrar contratos perpetuos], que impide pueda sancionarse su comercialización con la nulidad". De hecho, el Supremo reconoce que esa perpetuidad se configura como una garantía de la estabilidad de los fondos propios de una entidad, y en eso se asemejan al capital. Y concluye que " en cualquier caso, como le ocurre a los socios, carece de un derecho frente a la sociedad para que le devuelva el importe de sus participaciones".
Los grandes inversores lo tienen crudo
El tercer criterio que establecen estas sentencias es la distinción entre inversores cualificados y no cualificados, algo que ratifica la actuación mayoritaria de los tribunales inferiores. Así, en el primer caso es clave que la clienta invirtió 100.000 euros (que eran todos sus ahorros) y que carecía de formación financiera y de experiencia inversora. Por el contrario, el otro caso se refiere a la conocida galerista Soledad Lorenzo, quien invirtió 2 millones de euros, tenía conocimientos financieros, operaba siempre a través de un asesor financiero personal y había contratado con anterioridad otros productos de riesgo.
Estas circunstancias anulan incluso una información deficiente por parte de la entidad, ya que "la imputación a BNP de no haber entregado el folleto informativo de emisión (...) carece de relevancia en este caso respecto de la pretensión ejercitada de nulidad por error vicio, pues por su experiencia en la contratación de estos productos financieros y su perfil de inversora de riesgo la Sra. Lorenzo no podía dejar de conocer los riesgos asociados a la compra de aquellas acciones preferentes". En todo caso, se refiere a una operación anterior a la entrada en vigor de la directiva MiFID en 2008, que eleva la protección del cliente bancario. 
En relación con esta norma, el Supremo ya se pronunció en febrero sobre la polémica de los test de idoneidad que esta norma obliga a rellenar para cada cliente. En este caso, lo relevante es si la entidad cumplió o no esa obligación (es decir, si no hubo test, gana el cliente). Pero si el afectado alega que le dieron el test ya rellenado, como hacen muchos, debe probarlo él, no la entidad; y si no lo puede probar, no se le puede dar la razón.

EL CONFIDENCIAL