Esta es la sentencia que nos ha dejado ayer a todos helados

S E N T E N C I A NUM. …..

PROCEDIMIENTO ORDINARIO………/2013.

JUEZ QUE LA DICTA: ALEJANDRO FAMILIAR MARTÍN.

Lugar: SALAMANCA.

Fecha: once de Diciembre de dos mil trece.

Demandante: JMM. Abogado: BELEN GARCIA MURIEL. Procurador: MARIA DEL MAR SERRANO DOMINGUEZ.

Demandado: CAJA ESPAÑA DUERO. Abogado: RAFAEL GUTIERREZ OLIVARES Procurador: MARIA PILAR HERNANDEZ SIMON.

            ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la procuradora Sra. _Serrano Domínguez en nombre y representación de JMM se interpuso demanda de juicio ordinario contra entidad Bancarias Caja España-Duero en reclamación de cantidad.

SEGUNDO.- Emplazada que fue la demandada, contestó en tiempo y forma oponiéndose a la misma, señalándose posteriormente la audiencia previa y juicio, que se desarrollaron conforme obra en autos.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento, se han observado las prescripciones legales.

                       

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se ejercita en el presente procedimiento por la representación de JMM acción de nulidad de contrato de adquisición de participaciones preferentes interesando que se declare la obligación de restituirse las prestaciones recibidas con los intereses, habiéndose opuesto la demandada Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria SAU a la pretensión.

SEGUNDO.-El actor interesa la nulidad de contrato celebrado con Caja España Duero para adquisición de participaciones preferentes el 27 de Marzo de 2009 por importe nominal de 50.000 euros, sostiene que nos encontramos ante un producto altamente complejo que fue comercializado como un depósito a plazo fijo, facilitándose con insuficiente información e infringiendo la normativa aplicable, no se informa adecuadamente de sus características, no era adecuado al perfil inversor, existiendo vicio en el consentimiento con manifiesto error del producto que se contrata completado con la dolosa actuación del banco demandado.

La parte demandada alega que el actor conocía el producto que libre y voluntariamente contrató, se le entregó la oportuna información escrita y las correspondientes explicaciones verbales pudiendo analizar el riesgo de perdidas, no puede confundirse con un depósito a plazo, no existe causa alguna de nulidad.

TERCERO.- Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de Mayo de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de  los Intermediarios Financieros que en su artículo 7 establece que constituyen recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad.  El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, la consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

            Así, no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, el pago de la remuneración está condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante y su liquidez solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuesto de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

           

            La sentencia de la Audiencia Provincia de Córdoba de 30 de Enero de 2013 sostiene que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta y correlativamente incrementar la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, su rentabilidad de carácter variable no está garantizada, de carácter perpetuo se trata de instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también perdidas en el capital invertido, no cotizan en bolsa, se negocian en un mercado organizado, no obstante su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión.

            Con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que ofrecen, ha de indicarse que el derecho a la información en el sistema bancario es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, el cliente bancario, principalmente a través tanto de la información precontractual, mediante la documentación exigible.  En ese sentido es obligada la cita del artículo 48.2 de la L.D.E.E.C. de 29 de Julio y su desarrollo, con La ley 24/1988 de 28 de Julio del Mercado de Valores incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito, mercado secundario de valores y futuros y opciones y operaciones financieras.

            El artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores en su redacción primitiva, estableció como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión adecuada y prudente cuidando los intereses del cliente como propios,     letras I. A e I. C., el R. D. 629/ 1993 concretó aun más, desarrollando en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad, buena fe, cuidado y diligencia, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión, como frente al cliente, proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquel de la decisión de inversión, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva.

            Dicho decreto fue derogado, pero la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores continua con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, artículo 78 bis, reiterando el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 71 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategia, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos, artículo 79 bis, 3, 4 y 7.

            La protección de los clientes minoristas conforme a la normativa MIFID, trasladado a la legislación española por la Ley 47/2007 se articula mediante su sometimiento al tratarse de un producto complejo, a lo que se denomina "test de conveniencia", diseñado para evaluar los conocimientos y experiencia del cliente para valorar si comprende y asume los riesgos inherentes al producto que va a contratar y el denominado "test de idoneidad", que sirve para encuadrar al cliente dentro de uno de los perfiles de riesgo definido por la entidad de cara a prestarle el servicio de gestión de carteras o asesoramiento en materia de inversión debiendo para ello recabar información del cliente sobre su experiencia en el ámbito financiero datos sobre la inversión prevista, su situación financiera y por último la comprensión del riesgo.

CUARTO.- Los test a que se hace referencia fueron efectivamente realizados, al actor se le paso cuestionario con seis preguntas sencillas, si está familiarizado con el producto, inversiones y cuantía realizadas, nivel de estudios y actividad laboral, el resultado es de ser producto no conveniente.

No obstante, el actor suscribe advertencia de que a la vista de la información que ha facilitado para la realización del test de conveniencia, el producto-servicio requerido participaciones preferentes, no es adecuado y a pesar de ello bajo su responsabilidad presta su consentimiento para la adquisición y lo rubrica con su firma.

Previo a la orden se le entrega, así se refleja con su firma, tríptico con información, en especial, que no se trata de imposición a plazo, que la renumeración es variable, que la emisión es de carácter perpetuo, si bien el emisor puede amortizar total o parcialmente la emisión a partir de un determinado año y que el precio de mercado puede variar.

Así, el actor es maestro nacional, ha dado clase de matemáticas, por lo que se le supone un conocimiento no superficial de las cosas, en especial que no se conformará con la simple explicación que se le dé.

Sostiene que creía contratar un depósito a plazo fijo, ello supone la devolución del capital que se invierte sin reducción o descuento tras un determinado tiempo con los intereses.

En la realidad la prestación se va cumpliendo, cada trimestre se liquidan los intereses, se paga el cupón, al tipo pactado oscilante y se verifica respecto del valor nominal.

Junto a ello se encuentra el tipo de interés pactado entre el 6,50% y el 8% anual, que era notoriamente superior al que las entidades bancarias satisfacían por un depósito a plazo fijo, siendo de lógica y sentido común que a mayor riesgo de la inversión mayor interés se obtiene.

El carácter perpetuo de la emisión no vicia de nulidad el consentimiento, concuerda con la caracterización de la participación preferente, dura lo que dura el emisor, como la acción de una empresa y puede venderse en el mercado secundario como una acción.

QUINTO.-La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Noviembre de 2012 sostiene que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, esto es, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad, autonomía de la voluntad- deciden crear una relación jurídica entre ellas y someterla a una ley privada cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien se afirma haber errado, como suficientemente segura y no como mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias, dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer- además de sobre la persona, en determinados casos, sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o materia propia del contrato, además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias-pasadas concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno sólo de los contratantes o no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertados o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en el momento de la perfección o génesis de los contratos, lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabría admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que lo consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativa a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser además de relevante excusable, la jurisprudencia exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266 porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Tenemos que en el impreso normalizado suscrito por el cliente se define el producto y se avisa en negrita sobre los riesgos de la operación, el de mercado por la fluctuación del precio que puede variar respecto del precio de adquisición, pudiendo   rentabilidad positiva pero también perdidas en el generarse invertido.

Presumiéndose que se acepta lo que se firma el actor no ha acreditado que su propio consentimiento estuviera viciado.

Aporta informe de consulta de neurólogo fechado el 28 de Septiembre de 2009 aparece diagnosticado de alteración de memoria episódica y orientación temporal, pero ello no implica que su capacidad de entender y querer aparezca alterada, en cuestiones de capacidad todas las dudas han de solucionarse a favor de la capacidad (STS 24 de septiembre de 1997), sin que se explique cabalmente que no podía contratar, que sus facultades volitivas e intelectivas estuvieran afectadas al tiempo en que se contrata, Marzo de 2009.

El dato relevante objeto principal de la prueba, es el referido al estado físico y síquico del otorgante en el momento preciso del acto, STS 25 de _Abril de 1959, la anomalía ha de ser grave hasta el punto de hacer desaparecer la personalidad síquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos, lo que no se predica de dicho diagnóstico.

Además no estamos en el caso ante persona no habituada a inversiones financieras, estaba acostumbrado a invertir en el mercado financiero importantes cantidades de dinero como lo revelan la diversidad de productos financieros y su importe que constan en la documental incorporada, adquisición de acciones en diversas empresas, compra y venta en bolsa.

No acreditada la existencia de error sobre el contenido de los elementos esenciales del contrato, ni el dolo que se alega, con la advertencia expresa sobre los riesgos de la operación y menos que tal error no pudiera, de haber existido, evitarse con el empleo de una normal diligencia por parte del cliente, le bastaba con leer detenidamente las estipulaciones, la demanda se desestima.

SEXTO.- Por el criterio objetivo del vencimiento al desestimarse la demanda las costas procesales se imponen al actor. _Art. 394 Lec.

            FALLO

Se desestima la demanda presentada por la procuradora Sra. Serrano Domínguez en representación de JMM contra entidad bancaria Caja España-Duero representada por la procuradora Sra. Hernández Simón absolviendo a la demandada de sus pretensiones y con imposición al actor de las costas procesales.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta sentencia cabe recurso de apelación dentro de los cinco días siguientes a su notificación, que se interpondrá ante este órgano judicial.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 36850000, indicando en el campo "concepto", la indicación "Recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación".

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

EL/LA MAGISTRADO/JUEZ,